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刑辩实践中律师执业权利的进一步保障

来源:未知添加时间:2020-02-28 16:53 点击:

 
 
刑辩实践中律师执业权利的进一步保障


 
 
       随着《刑事诉讼法》《律师法》的修正与逐步完善,目前律师的执业权利已得到了相对的有效的保障。党的十八届四中全会明确提出了以审判为中心的诉讼体制改革目标,其目的在于发挥审判在案件定罪量刑中的决定性作用,确保侦查与审查起诉经得起法律和历史的检验。作为审判活动的重要参与者——辩护律师,在审判中心主义要求下,其应当与控方在法庭之上形成激烈的对抗,以帮助法庭查清案件事实,抵销以侦查为主的控方意志对审判结果的不法影响,助力审判奠定中心地位。为当事人提供辩护,是法律赋予律师的权利和应尽的义务,同时也是当事人依法应当保障的权利,正因有辩护律师的存在,才能进一步避免冤错案的发生,不仅是保护当事人的合法权益,更是体现律师作为法律职业共同体而行使法律事实社会监督权利的重要体现。但在刑事辩护的实践工作中,律师在会见、调查取证、申请排除非法证据、涉密证据质证、启动重新鉴定、案件管辖权等众多问题中权利依然受限。
       第一,刑事辩护实践中,律师执业权利受限问题的梳理
       刑事案件一般会经历侦查(调查)、审查起诉、一审程序,如当事人不服判决或者公诉机关认为判决错误可能会涉及二审程序、甚至于再审程序,而死刑案件还要经历死刑复核程。如此复杂的程序中,律师介入后会涉及更多的细节性的工作。在实践中,律师介入刑事案件后在会见当事人、提交辩护手续及意见、阅卷、申请调取证据、庭审质证、发表辩护意见等环节中,往往遇到辩护律师执业权利受限、工作受阻等情形。
      (一)看守所内禁止使用录音录像等电子设备
       辩护律师会见当事人时,使用录音录像设备的目的并非是为与外界通讯或者其他有碍侦查的目的,恰恰是为保护自己而使用,因为会见笔录记载可能不够详细,或者有可能会见笔录的内容当事人事后不承认,且实践中很多情况下都是一名律师进行会见,一旦案件结果不被当事人接受、当事人不认罪或者其他不利于案件侦查、审判以及不利于当事人的结果等情形发生,辩护律师将成为众矢之的,而当事人迫于侦查机关、公诉机关的压力,很可能反咬律师,声称是律师教唆其不认罪、不配合等,此种情形下律师仅通过会见笔录很难做出反击,尤其是一名律师会见形成的会见笔录,往往不被办案机关认可,随后律师可能面临巨大的执业风险。
律师接受委托后,律师一般会前往看守所会见在押当事人,以便第一时间了解当事人的供述、作用、可能面临的罪与非罪、罪轻与罪重等方面的信息。但很多看守所内明显张贴的所内制度、规定等均明确辩护律师会见时不得携带通讯设备、录音录像设备等电子设备;而有时律师在会见过程中将录音笔、录音手表等具备设备拿出使用过程中,很有可能被看守所值班人员发现,强令放置会见登记处或者储物箱内。另外,有的地区律师进入会见室之前,也要将手机放置登记处或者储物柜中。
       为防止律师协助串供等不利于侦查行为的初衷是好的,也是有利于防范律师执业风险。现行法律、法规中,并无明文规定,律师不得在看守所会见时携带通讯设备、录音录像等电子设备。很多看守所都会规定,律师不得将手机、录音笔、照相机、摄像机、等具有通讯、录音、摄影、摄像功能的设备带入会见室。如此之规定于法无据。
       然而,依据《公安部、司法部关于进一步保障和规范看守所律师会见工作的通知》,律师可以携带个人电脑会见,这是多年来比较人性化的突破。但目前整体的执行力度可见一斑,很多地方未按照通知的要求执行,还是不允许携带电脑,仍然未将保障律师权利落实到位。

      (二)刑事案件二审不开庭是对律师辩护权的限制
       依据《刑事诉讼法》第二百三十四条第一款及《刑事诉讼法解释》第三百一十七条之规定:刑事案件二审程序中应当开庭的情形包括:(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件;(二)被告人被判处死刑的上诉案件;(三)人民检察院抗诉的案件;(四)其他应当开庭审理的案件。但此条规定没有提及辩护人、律师等字眼,辩护律师在一审程序中对事实、证据提出异议可能影响定罪量刑的情形下,不会必然产生二审开庭的结果,除非是死刑、抗诉等案件。我们甚至可以简单、粗暴的理解为一般情况下,刑事案件二审程序以不开庭为原则,开庭为例外。而民事案件则相反,依据《民事诉讼法》第一百六十九条之规定,第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理,即开庭为原则、不开庭为例外。
司法实践中,被告人绝大多数是认罪且认罚的,因为如果其不认罪,可能被扣上认罪态度不好甚至拒不认罪的帽子,将面临从重处罚的后果,直接导致绝大部分当事人不敢对事实、证据等提出异议,因为当事人几乎没这个胆量。二审程序中被告人更加没有胆量提出对事实、证据的异议,因为这是终审。所以,针对事实、证据的异议均由辩护律师提出,然而却恰恰给了二审法院不开庭以充分的事实依据——被告人无异议。
       因此,刑事案件二审不开庭,对于被告人来讲是一种权利的剥夺,对辩护律师而言,是对执业权利的限制。
       (三)刑事案件中辩护律师的调查权极度受限
       我国当前仍深处“侦查中心主义”的陷阱,侦查在案件的定罪量刑中发挥着决定性作用,其直接决定了案件最后的实体处理,审查起诉与审判只是在侦查的基础上所进行的程序推演和司法确认。我国《刑事诉讼法》将律师调查取证权根据条件不同分为自行调查取证权和申请调取证据权。自行调查取证权是向证人或被害人调查取证的权利,但需经检察机关和人民法院同意且经取证对象本人同意方可,但在案件侦查阶段律师不可向被害人调查取证;而申请调取证据权是自行调查取证不能的情况下,向司法机关申请调取证据两者共同构成了辩护律师的调查取证权。而辩护律师要实现审判中心主义所期待的法庭表现,则必须拥有足够充分、自由的调查取证权。
就申请调取证据权而言,在“侦查中心主义”的影响下,审查起诉与审判都将围绕侦查进行展开,起诉意见与审判判决势必会受制于侦查对案件事实的认定,为此,办案机关往往对侦查结论“挑刺”的辩护律师采取敌对的态度,对辩护律师申请调取证据不予配合。此外,检察机关也会因避免辩护律师接触过多的证据而在将来庭审“对抗”中置自己于不利的地位,而对辩护律师调取证据设置重重障碍。同样,当案件流转至审判程序时,往往会出于维护侦查结论的目的而对辩护律师申请调取证据进行阻挠和干涉,故而在现实中,辩护律师向司法机关申请调取证据困难重重;再加上我国《刑事诉讼法》又没有规定司法机关在不配合辩护律师申请调取证据的情形下应承担相应的责任,司法机关在面对辩护律师的调取证据申请时更加“恣意”而为。
对于辩护律师自行调查取证权来说,其顺利实现依赖于会见权、阅卷权等一系列权利的正常行使,更加需要检察机关、人民法院,取证对象的同意。在此基础上自行调查取证全无其他法律保障。现行《刑事诉讼法》将辩护律师介入刑事诉讼的时间提前至侦查程序,明确了辩护律师调查取证权的行使程序,但辩护律师的调查取证权仍然很难得到保障,未经检察机关、人民法院同意,很多自行调查取证无法实现。在此之下,侦诉审“沆瀣一气”,辩方很难取得与控方平等对抗的地位。故而,侦查机关会对辩护律师正常行使调查取证权进行多方阻挠,这使得律师在实践中很难有效地自行调查取证。
       (四)侦查阶段及重大程序性决定律师知情权受限
       1、依据《刑事诉讼法》第三十八条规定,辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。另外,《两高三部关于依法保障律师执业权利的规定》第六条规定,辩护律师接受犯罪嫌疑人、被告人委托或者法律援助机构的指派后,应当告知办案机关,并可以依法向办案机关了解犯罪嫌疑人、被告人涉嫌或者被指控的罪名及当时已查明的该罪的主要事实。依据前述规定,辩护律师在侦查阶段有权向办案机关了解当事人所涉嫌或者被指控的罪名及已查明的主要事实。但在实践中,侦查机关一般情形下绝不会告诉当前已掌握的主要事实,只会告知辩护律师是否批捕等问题,此举已严重侵害辩护律师的执业权利。
       2、公诉案件一般情况下都会经历侦、诉、审三个主要阶段,但在这个大程序中,又包含了很多重大细节性程序,比如,延长羁押期限、批捕、延长侦查期限、补充侦查、延期审查起诉、延期开庭等。然而,律师对案件进展、办案机关的程序性决定大多需要通过自行询问办案机关方可得知,不主动询问一般不会得知案件具体进展和重大的程序性决定。
而依据《两高三部关于依法保障律师执业权利的规定》第六条规定,犯罪嫌疑人、被告人被采取、变更、解除强制措施的情况,侦查机关延长侦查羁押期限等情况,办案机关应当依法及时告知辩护律师。办案机关作出移送审查起诉、退回补充侦查、提起公诉、延期审理、二审不开庭审理、宣告判决等重大程序性决定的,以及人民检察院将直接受理立案侦查案件报请上一级人民检察院审查决定逮捕的,应当依法及时告知辩护律师。再次规定之下,现在仍有很多办案机关并未将重大程序性决定告知辩护律师,在程序层面已严重侵害辩护律师的知情权。
       (五)非法证据排除的局限性
       在律师办理刑事案件的整个过程中,程序、事实、证据等是我们主要的进攻点,而证据是关乎事实成立与否的重要环节,但证据的取得是否合法将决定证据能否被采纳。在实践中,申请排除非法证据是一项较为艰辛的工作。《两高三部依据关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中明确,只有通过非法程序、手段等取得的言词证据,应当排除,办案机关通过非法程序取得的书证、物证,可能影响司法公正的,且办案机关不能补正或者合理解释的,才应当排除。但在实践中我们还会遇到取证的主体、程序、手段等均合法,但证据本身的真实性、合法性存疑,此类证据又不属于非法证据范畴,我们就发启动非法证据排除的程序,但如果不排除此类证据又会影响司法公正。
       此外,辩护律师如对非法言词证据启动排非,则主要通过同步录音录像方可获取有效信息和证据,进而启动排非。但实践中,律师阅卷时只能取得案卷材料,同录内容办案机关一般不会提供,进而律师对言辞证据启动排非的路几乎被封堵。而现行的法律、司法解释等均无明确规定,律师可以在阅卷时复制同步录音录像,而《最高人民法院关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》明确:根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四十七条的规定,自人民检察院对案件审查起诉之日起,辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料,但其中涉及国家秘密、个人隐私的,应严格履行保密义务。你院请示的案件,侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放,不属于依法不能公开的材料,在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下,应当准许。律师复制同录的前提是已在庭审中播放,不属于不能公开的材料,方可要求复制。然而,已经在庭审中播放的同录,几乎没有复制的意义了,已完全使辩护律师丧失了排非的主动性。
       (六)启动重新鉴定的权利受限

       在刑事辩护实践当中,经常遇到鉴定意见失真、不利于当事人等情形,作为辩护律师应当为其争取重新鉴定。但,现行的依据当中却没有规定律师可以直接启动重新鉴定的通道,虽《刑事诉讼法解释》第二百二十二条规定,辩护律师可以申请重新鉴定,但法庭认为有必要的,应当同意,并宣布延期审理;不同意的,应当说明理由并继续审理。该规定可知,法庭认为有必要的才应当同意。《两高三部关于依法保障律师执业权利的规定》第三十八条也做了基本相同的规定,法庭原则上应当休庭进行审查,依照法定程序作出决定。但亦为原则上休庭审查,依照法定程序做出决定。另外,《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条也规定了六(5+1)种应当重新鉴定的情形,但须经县级以上公安机关负责人批准方应当重新鉴定。辩护律师申请重新鉴定的前提必须是办案机关同意方可,如办案机关不同意则不能启动重新鉴定。故,辩护律师申请重新鉴定的权利均带有前提条件的,依然是对律师执业权利的限制。
       (七)涉密证据(技侦证据)不移送问题

       依据《刑事诉讼法》第一百五十五条以及《刑事诉讼法解释》第一百零七条之规定,采取技术侦查措施收集的证据材料,经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的,可以作为定案的根据。但技侦证据可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,法庭应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施,必要时,审判人员可以在庭外核实。依据此规定,只有在可能危及有关人员人身安全或者产生其他严重后果的,才应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施,必要时,审判人员可以在庭外核实。而在很多的实践当中,技侦证据一律不移送,辩护律师根本不具备质证的空间,只要经过审判人员核实一般都会作为证据使用,在此基础上是对当事人和辩护律师诉讼权利的极大地侵害。
       《刑事诉讼法》第一百五十条规定,公安机关在立案后,对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件,根据侦查犯罪的需要,经过严格的批准手续,可以采取技术侦查措施。而《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十四条规定,公安机关可以采取技侦手段侦查的范围极为宽泛。为此,公安机关在很多案件侦查过程中都会使用技侦手段,但由于适用范围超出刑事诉讼法规定的范围或者未经依法审批,进而选择不随案移送技侦证据。这同样是对律师执业权利乃至对当事人人权的侵害。
       (八)案件管辖权问题
       在我国依据《刑法》《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》等相关法律、司法解释、部门规章等规定可知,我国刑事案件就侦查机关而言向来奉行“沾边就管”的原则。而这样的驱使下,在侦查机关侦查终结后自然移送至其同级人民检察院,之后人民检察院视情况决定向同级人民法院起诉或者提请上一级人民检察院起诉。中华人民共和国的领域内,同样案件在不同地区的审判结果是不完全一致的。例如在内蒙古与河北交界地区实施盗窃行为,两省级地区盗窃罪的立案、情节严重、情节特别严重之标准相差较大,判决结果会相差较大;例如同时在浙江、广东、青海、甘肃等地实施非法吸收公众存款行为,在浙江等发达地区可能会尺度较高,而在经济落后地区的数额尺度却很低;又如毒品犯罪案件死刑复核的标准一般都要考虑当地的毒情......所以实践中案件管辖权对于律师和当事人也至关重要。
       而在案件的侦查、审查起诉阶段,辩护律师对于案件的管辖权并无相关的法律依据,只能等到案件起诉到法院时,律师才能够针对管辖权问题提出异议。但如此背景之下,公安机关以依据属地原则或者相关规定,将案件侦查终结,进而只能移送同级人民检察院,按照正常的刑事诉讼逻辑,人民检察院只能提起公诉。在侦查与审查起诉阶段的案件管辖权层面,均是依职权审查,律师针对管辖权问题不具备提出异议的条件和资格,而只有案件起诉至人民法院阶段,并且依据《刑事诉讼法解释》第一百八十四条以及《三项规程——人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》第十一条、十二条之规定,只能在庭前会当中提出管辖权异议,异议成立的,人民法院可将案件退回、移送或者请求上一级法院处理。
       但在实践中,已经由侦查、公诉等机关依法办结的案件,在法院开庭审理前争取管辖权问题已经明显滞后,据数据显示只有重大刑事案件可能会争取管辖权,常规案件很难争取管辖权异议。
       第二、律师执业权利受限问题中应如何应对
       (一)看守所内禁止使用录音录像等电子设备的应对方式
       针对看守所内禁止使用录音录像等电子设备的问题,建议辩护律师会见时尽量两名律师(可带助理)会见,发问与记录可以分开,尽可能保证笔录记载真实完整;如不能实现两名律师进行会见,一般事实清楚、证据确实充分、无重大程序违法等情形的,可以选择不带录音设备会见;如案件性质、情节、影响力、涉及领域等相对复杂而确有必要进行录音的情况,建议使用隐藏较好的录音笔、手表等,但尽量不要让看守所内人员发现,否则很难带出录音内容,虽不够成违法行为,但可能导致不必要的麻烦,毕竟我们身单力薄,以免遭受进一步侵权;另外,在看守所内确有必要使用录音设备等建议准备好相应的法律依据,以便和工作人员交涉。
       (二)刑事案件二审不开庭的应对方式
       依据《刑事诉讼法》第二百三十四条第一款及《刑事诉讼法解释》第三百一十七条之规定,当事人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件,二审法院应当开庭审理。作为律师,应当尊重当事人对事实、证据的认可程度,不能强迫当事人对事实、证据作出认可或者不认可的决定;但律师可以在法律层面与当事人核对有关事实和证据,如实告知其在认罪的基础上对事实和证据提出异议,不等同于不认罪,最后决定由当事人作出。如果当事人经过辩护律师的普法讲解,能够对上述法律规定有正确的理解,那么当事人配合辩护律师在认罪的基础上对事实、证据提出异议,并且该异议成立与否可能影响定罪量刑,极大提高二审开庭的可能性。
       (三)辩护律师的调查权受限的应对方式
       在实践工作中,律师调查取证时应区分对待:
       首先,向被害人、证人取证时务必经过检、法部门同意,且务必在两名以上律师或者具备保留同步录音条件的情况下进行,并且切记不可泄露案件其他信息,一面导致妨害作证的情形发生;如未经办案部门同意私自取证,即便没有发生妨害作证的情形,该证据也很有可能不被采信。
       其次,在相有关单位取证时,建议向办案申请调取证据,以免相关单位不予配合,另外要对调取的证据是否存在对当事人不利的可能、是否在调取后办案部门不予出示等风险做好预先评估。
       再次,在自行调取证据时,可采用公证证据保全的方式取证,这样证据能力将远超于自行调取的证据。
       最后,在办案部门已调取到有利于当事人的证据却未出示或者声称未调取到的情形下,辩护律师应当从其他证据或者证据存在可能性与证据未调取的合理性怀疑与办案机关正面沟通。
       除以上基本的取证方式外,我们作为刑辩律师不能丢掉律师的基本功与宏观思维。如果遇到相关证据存在而无法取得的情况,我们还可以利用申请政府信息公开、行政诉讼、民事诉讼等方式获取证据。例如,故意伤害案件中关于伤情鉴定的鉴定人资质评审档案,我们可以通过申请政府信息公开的方式获悉,如果不予提供则可通过行政诉讼的方式解决。再例如,在医闹案件中发生的伤害或者其他案件,我们可以通过申请医疗事故等方式确认医方存在侵权行为并获取相关证据。再例如,在毒品案件或者诈骗等案件中,行为人是受委托实行一定的行为,但行为人本人并不知情的情况下,利用民事诉讼确认委托关系的方式,确立应有行为人担责的方式,证明行为人不知情等问题。还例如,因民间纠纷发生的刑事案件,我们可以通过民事诉讼确认发生刑事案件前的纠纷问题,以确认被害人的过错等问题。
       (四)侦查阶段及重大程序性决定律师知情权受限的应对方式
       首先,辩护律师时刻保持对每一个案件的重视度,办案机关未告知程序性决定的,我们可以经常问询。另外,在向办案机关送达辩护手续时,与案件承办人保持有效沟通、和谐沟通,这样可有助于案件信息及程序性问题的时效性。当前已由很多的检察机关都进行网上案件信息同步(人民检察院案件信息公开网),辩护律师在送达辩护手续时刻要求将信息录入该系统,这样案件在检察院的相关程序性决定我们可第一时间获知。
其次,针对侦查阶段律师往往很难获知相关事实的问题,笔者建议可采用两种方式应对。1、与办案人员友好沟通,并站在对方立场上看待律师知情权的问题,以达到双方共识的目的,并将获取主要事实的目的阐述清楚;同时要对相关的依据了如指掌,告知对方辩护律师应有的权利。2、如办案人员拒绝配合,且案件较为重大、复杂等因素存在的,辩护律师可以采用相对严正的方式应对;告知对方辩护律师依法享有的权利,如果对方不告知已查实的主要事实,通过办案人员对自己做接待笔录等方式证明当时沟通的情况(也可使用录音设备确认当天的情况),告知对方如果拒绝提供相关犯罪事实或者声称未查实等情况,待获取案卷后将第一时间申请自沟通之日以前证据。

       (五)非法证据排除局限性的应对方式
       针对非法证据排除的问题,主要建议通过四个方面进行应对。
       1、利用同步录音录像寻找非法证据突破口。
       《刑事诉讼法》第一百二十三条、《刑事诉讼法解释》第八十条第二款、一百零一条、五百四十六条第三款均对讯问过程中的录音录像作出明确规定,而《公安机关现场执法视音频记录工作规定》,则对公安机关相关的执法行为进行视音频记录工作作出详细规定。为此,对于可能可能出现非法证据的情形中,同录是关键的突破口。
然而,依据现行规定,所有同录资料在移送后,辩护人不能直接复制。但,辩护人可以前往办案机关查看,记录关键问题,而后可在办案中提出有关问题。

       2、利用笔录及其他证据调取的时间和人员信息等找出辅警办案问题
       侦查实践中,可能存在大量的辅警人员参与讯问(甚至全部为辅警)的情形,尤其在一般案件中或者基层地区较为普遍。针对此问题,当地律师又出于对自身声望、形象的保护不便提出该问题。作为刑辩律师,从职业精神和捍卫法律事实的层面我们又不能放弃任何一个纰漏,对此,建议刑辩同仁们换一种处理方式来解决。用案卷中出现的瑕疵去证实辅警的存在,而不是直接提出辅警问题。即,仔细查阅每一份笔录、调证通知书等存在执法人员签字、显示时间的证据材料。如果存在非正式干警人员制作笔录或者调取争取等情况,很可能出现办案人员的时间、地点冲突的问题,据此可在庭前会中提出该问题,如果公安机关以情况说明等掩饰、回避问题,可以申请调取办案人员出差、交通工具、报销等记录,进而足以证实实际参与办案人员是否为正式干警,让此问题显现,但我们不主动提出是辅警,而是通过问题让侦查机关自行披露;此外还可当庭与当事人核实,参与讯问的人员特征、姓名、警衔、警号等信息,一般情况下,辅警不受警衔,其佩戴的肩章不属于《警衔条例》规定的警衔样式(条例中规定的警衔没有拐、或者拐加星的标志),进而进一步体现是辅警办案的问题。
       3、通过相应证据的收集程序锁定关键违法问题。
辩护律师在实践中,应当严密查看每一份证据的来源、程序,严格按照法律、司法解释、意见、规定等条文仔细比对证据的来源、形成过程、去的程序。往往一线民警的取证方式、程序方面不是非常专业,甚至基层地区的法制部门、督察部门也要求并不到位,为此,证据的收集程序是重要突破点之一。

       4、领会补正与合理解释的运用。
案卷中,情况说明非常普遍,然而情况说明与合理解释不可相提并论。笔者认为情况说明应当是对侦查过程中遇到的客观无法规避的意外情形进行说明的材料,而绝非合理解释。依据《刑事诉讼法》第五十六条之规定,收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。情况说明、合理解释与补正的概念与标准,刑辩同仁应当严格把握。

       情况说明不是鉴定结论、书证、物证、勘查检验笔录和犯罪嫌疑人、 被告人供述和辩解的观点符合法定证据种类涵义的界定。对定案证据存在瑕疵、缺陷的原因作出合理解释或者说明的补正型、解释型情况说明,是侦查人员对原侦查活动不合法、不规范的修正与补充,是侦查人员作为侦查取证过程亲历者所做的一种合法性证明。合理解释,是基于法学论证的基础上对案件存在瑕疵的部分进行解释。补正则是对证据能力加以提升,而使用其他证据进行证据补强。对于程序上存在的瑕疵,却不必然导致排除证据的情形,可使用合理解释进行说明;而已经存在侵权、程序违法的证据,是不能解释和补正的,例如辨认、检查、搜查等措施中,没有见证人,这种情形已经熬成侵害当事人诉讼权利的事实,无论如何解释都无法改变该事实,所以此情形不适用合理解释,但如果有同步视频可证明实施侦查措施的过程是合法的,该视频则是一种补强手段——补正。
因此,在实践中我们作为刑辩律师应当对案卷中的情况说明加以区分,同时也应利用专业的法律基础对合理解释与补正进行明确,使法官对证据存在的问题形成内心确认。

       (六)启动重新鉴定的权利受限的应对方式
       依据《刑事诉讼法》第一百四十八条、《刑事诉讼法解释》第二百二十二条之规定,启动重新鉴定的情形——法庭认为有必要的才应当同意;依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十六条规定,但须经县级以上公安机关负责人批准方应当重新鉴定。总之,都需要办案机关同意,方可重新鉴定。然而实践中,辩护律师如若希望重新鉴定为当事人争取权益,只有两种办法:要么具备充分证据和理由,证明鉴定不应当被采纳;要么打掉鉴定文书。对于证据和理由不过多赘述,而如何打掉鉴定则需要过硬技术。
审查鉴定类证据,我们应当着重审查鉴定机构资质、鉴定人资质、鉴定范围、鉴定过程(内档)、鉴定人资质取得、鉴定资质评定档案等。

       首先,对于鉴定机构的资质,要审查资质等级、登记机关、鉴定许可范围、许可年限,如果暂未发现瑕疵,可以向登记机关申请信息公开,获取该机构申请许可的档案,审查是否完全符合等级条件。进而可获知鉴定机构的资质、登记机关等是否符合法律规定。
       其次,依据《公安机关鉴定规则》《公安机关物证鉴定规则》《司法鉴定程序通则》的规定,对鉴定文书的形成、内容、格式等进行细致审查,包括对签名、钢印是否吻合等情况。
       再次,如果案卷中鉴定文书材料不齐全,则申请调取鉴定过程材料(鉴定内档),进而证明署名鉴定人的亲历性。
       第四,如果上述材料均未发现问题,则通过信息公开方式调取鉴定人评定档案,如不能提供可提起行政诉讼。细致审查鉴定人获取资质的过程和实际资历。如发现鉴定人资质获取存在违法问题,直接通过行政诉讼撤销其资质。
综上,作为刑辩律师,应当对《全国人大关于鉴定管理的决定》《司法鉴定程序通则》《公安机关鉴定规则》《公安机关物证鉴定规则》等相关法律进行细致研究与学习,将极大的有利于对鉴定类证据的审查。

       (七)涉密证据(技侦证据)不移送问题的应对方式
       依据《刑事诉讼法》第一百五十二条之规定,依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施,必要的时候,可以由审判人员在庭外对证据进行核实。既明确技侦证据可以作为证据使用,有规定可以由审判人员庭外核实,不必当庭出示、举证质证。而《最高法院刑诉法解释》第六十三条规定,证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,不得作为定案的根据,但法律和本解释另有规定的除外。前述刑诉法第152条就是这个“另有规定”。正因如此之规定,导致,技侦证据绝大部分无法在法庭上出示并接受辩护律师及当事人的质证,只是由法官庭外核实。显然是不合情理的,也是违背法理的,没有了辩护人的监督,法官是否庭外核实,核实后应否作为证据使用均存在诸多未知。
       但依据三项规程之一《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》,创造性地做出了以下规定:
       第1条,法庭应当坚持证据裁判原则。认定案件事实,必须以证据为根据。法庭调查应当以证据调查为中心,法庭认定并依法排除的非法证据,不得宣读、质证。证据未经当庭出示、宣读、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,不得作为定案的根据。
       第35条,采用技术侦查措施收集的证据,应当当庭出示。当庭出示、辨认、质证可能危及有关人员的人身安全,或者可能产生其他严重后果的,应当采取不暴露有关人员身份、不公开技术侦查措施和方法等保护措施。
法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的,可以召集公诉人和辩护律师到场。在场人员应当履行保密义务。

       第36条,法庭对证据有疑问的,可以告知控辩双方补充证据或者作出说明;必要时,可以在其他证据调查完毕后宣布休庭,对证据进行调查核实。法庭调查核实证据,可以通知控辩双方到场,并将核实过程记录在案。
对于控辩双方补充的和法庭庭外调查核实取得的证据,应当经过庭审质证才能作为定案的根据。但是,对于不影响定罪量刑的非关键性证据和有利于被告人的量刑证据,经庭外征求意见,控辩双方没有异议的除外。

       以上规定,明确载明“证据未经当庭出示、宣读、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,不得作为定案的根据”。不再有“另有规定的除外”,已回归到证据采纳的正轨。
       (八)案件管辖权问题的应对方式
       作为辩护律师的在管辖权方面的工作非常艰难,但也并非没有争出管辖的空间。尤其在重罪案件中,从侦查阶段就开始争管辖,依照主要犯罪地、户籍地(经常居住地)再结合保障人权等政策更为适宜的管辖地应当争取。在毒品犯罪案件中,管辖对于被告人的生死至关重要,《最高人民法院印发<全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要>的通知(法(2008)324号》关于管辖的规制相对明确,“对于已进入审判程序的案件,被告人及其辩护人提出管辖异议,经审查异议成立的,或者受案法院发现没有管辖权,而案件由本院管辖更适宜的,受案法院应当报请与有管辖权的法院共同的上级法院依法指定本院管辖”。因此,对于毒品案件的管辖,辩护律师是具备争取的空间的。另外,《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》关于经济犯罪的管辖作出了相对细致的规定,包括行为地、结果地、经常居住地管辖以及最适宜管辖原则,对管辖不明的案件作出了协商管辖、指定管辖的规定,且对跨地区案件规定了分案管辖、并按管辖的问题。
       故,辩护律师应在整个诉讼过程中对管辖权问题保持高度重视,本着打击犯罪与保障人权的有机统一争取案件管辖问题。如果只能到审判程序中提出,切记依据《三项规程——人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》第十一条、十二条之规定,在庭前会中提出管辖权异议。
       以上,为常见的律师执业权利受限问题的应对建议。无论我们采取何种应对方式和策略,都必须保证一个前提——自身素质,如果没有自身素质过硬的基础,办案部门一句随意的推诿或者拒绝我们可能会错过应当的机会。这就要求我们广大刑辩律师,要对自身素质不断的提高,对案件可能遇到阻碍进行预判,对相关的法律等规定了如指掌,这样遇到问题方可见招拆招,兵来将挡水来土掩。同时,我们还要利用好每一个程序性权利,比如申请调取新证据,申请回避等。
       第三、律师执业权利受限问题的整改与完善建议
       现行的法律体系中关于律师执业权利的规定相对较多,但对于律师执业权利受到限制如何解决、如何应对、如何追责并无过多的明确内容。为此,我们共同呼吁立法完善、加强监督机制的完善、建立健全侵害律师权利的追责之制度。
       (一)立法完善
       《律师法》《两高三部关于依法保障律师执业权利的规定》等规定,对律师的执业权利已作出相对明确的规定,但《律师法》规定的很多内容只能司法行政机关负责实施,这在很大程度上造成了律师执业权利的限制。
现行体制中,按照中央关于《进一步加强和改进公安机关的决定》,公安机关负责人几乎都是当地政府的副职领导,甚至有些地区公安机关负责人是当地的党委常委乃至于政法委书记,这样做的目的是为了与司法机关职级对等,加强公安执法的后盾保障。然而这样的组织形式下,司法行政机关要由公安机关负责人分管,发生律师执业权利受限的问题司法局以及律师协会如何保障律师权利。因此建议从立法层面加大保障力度、完善保障措施。

       律师执业权利保障的工作将越发吃力。呼吁立法界能够将律师执业权利保障的内容进一步明确的写入诉讼法与律师法中,同时将监督《律师法》的实施工作职责授予监察机关,这样将大大有利于保障律师执业权利。
       现行法律体系中,侵害律师权利的情形发生后,并不能对案件程序造成印象,因此,建议完善律师在程序中的权利及制衡内容。
加强律师人身保护措施的立法。依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十三条之规定,辩护人实施干扰诉讼活动行为,涉嫌犯罪,属于公安机关管辖的,应当由办理辩护人所承办案件的公安机关报请上一级公安机关指定其他公安机关立案侦查,或者由上一级公安机关立案侦查。不得指定原承办案件公安机关的下级公安机关立案侦查。辩护人是律师的,立案侦查的公安机关应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。此条规定仅在立案管辖及通知程序的作出一般规定,对于律师人身保护虽不能上升至人大代表人身保护的层面,但基于当前律师在司法机关尤其是侦查机关内心中的地位,是并不尽如人意的,为此对于律师事实干扰诉讼活动涉嫌犯罪的立案程序应当进一步严格,建议对于律师干扰诉讼活动(涉嫌犯罪)时,应先行征求律师所在地和犯罪地律师协会的意见,并经过批准立案的上一级公安机关的同级人民检察院批准方可立案,这样将有利于对律师执业权利的进一步保障,避免侦查中心注意影响下侦查机关对律师权利的漠视。

       在《刑事诉讼法》中,增加律师调查权的范围,给予律师自行调查取证的实体刑权利,在公诉机关收到律师递交的辩护手续后,应当给予律师认可性或者确认性文件,并标准律师具有调查取证权,而后律师持委托书,辩护函以及办案单位出具的文件可自行向有关单位或者个人收集有关证据。
       将侵害律师执业权利情节严重涉及犯罪的行为,明确列入具体罪名,出台司法解释;律师可能遇到暴力取证、非法拘禁、玩忽职守等被侵害权利的情形,建议两高尽快出台相关具体罪名中侵害律师执业权利情形的司法解释。
       (二)监督机制完善的建议
       在完善法律规范的基础上,完善律师执业权利保障的监督机制。
       1、全面推行律师评价制度。刑事案件中,案卷内容应加入律师对案件及办案人员评析材料,是否存在程序问题、侵害律师权利问题等均通过该材料显示,且必须附卷。以备监察机关在日常巡查中发现案件程序及侵害律师执业权利情形的线索。
       2、加强监察机关、检察机关对《律师法》实施的监督力度,并完善监督机制。虽检察、监察机关均具备刑事案件的侦查、调查权,也存在监察机关办理案件阶段内律师无法介入的问题,但对于侵害律师权利的问题同样是监督法律事实的重要内容,对律师执业权利的侵害便是对当事人权利的侵害,严重时可能涉嫌渎职犯罪,对此监察与检察机关应提高重视度,以实现保障人权与保护法益的有机统一。
       3、建议司法行政机关进行垂直管理,相对独立的开展律师管理与保护工作;并且将地方政府副职领导兼任公安机关负责人的情况加以修正,司法行政机关的分管领导不应尤其担任,同时对于司法行政机关的管理体系采用地方垂直管理的方式,此举可避免律师维权的壁垒。
       4、全国及地方人民代表大会将司法机关对律师执业权利保障工作执行情况作为考核内容之一。各级人民政府应当对其本级人民代表大会负责并报告工作,应当在政府工作报告中明确司法行政机关工作情况汇报,并细化至律师队伍的管理与监督工作。
       5、提高律师参选、当选人大代表、政协委员的比例,提升对司法机关工作成果及律师权利保障质询的保障。在我国,人民代表大会及其常委会是最主要的立法主体。近年来,越来越多的律师作为人大代表参与了立法工作。律师以立法方式来实现司法公正的作用越来越重要并逐渐被社会所认同。为此,提高律师参选、当选人大代表的比例机关有利于提高保障律师执业权利的立法进程。
       (三)侵害律师权利追责制度建立与立法完善
       现行的法律、法规等规定中,对于律师执业权利的规定相对细致,但只规定了不得对律师权利限制、不得......但却未规定对于律师执业权利侵害后的责任与后果,极有可能导致侵权行为肆无忌惮。律师作为我国法律制度的重要组成部分,也是维护权益的重要职业群体,其肩负着巨大的社会责任和历史使命。
       从司法体制层面,强调司法独立,深化“法律职业共同体”的建设,消除职业报复与敌对心里。当前,律师在与公、检、法打交道的过程中,有时会出现这样一个事实:即律师跟他们互不“买帐”,相互间存在着职业间的同行相轻,缺乏对“法律职业共同体”的认同感,甚至产生了不同的法律职业分工之间及法律制度运作时的“内耗”。在加快建设社会主义法治国家的进程中,国家应当强调司法独立,深化“法律职业共同体”的建设,消除职业报复,律师与公、检、法等国家权力机关同心协力,为实现法治作出各自的努力!
       从立法方面,明确侵害律师合法权益应承担的刑事或者民事法律责任。尽管新《律师法》第3条规定了“律师依法执业受法律保护,任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。”但是,这样笼统的规定对于实务中难以预料的人身权利侵害而言是明显不够的。所以,首先应当从立法层面考虑制定专门具体的条文对不同的侵权行为予以惩罚,甚至可以规定相应的刑罚对造成严重后果的行为加以制裁。另外,在立方层面赋予律师程序性权利,目前律师在整个刑事诉讼中的程序性权利主要体现在庭审过程中。呼吁在立法层面赋予律师进一步完善的程序性权利,如重大程序性决定未告知辩护律师的,案件不得移送审查起诉或者起诉(受案机关不得接受案件)、如侦诉审三个办案机关发生侵害律师执业权利情节严重,可能导致影响案件公正结果的,应强行将案件的管辖权移送或者由上一级机关指定管辖、如在一审法院未保障律师执业权利等侵害律师执业权利等情形,二审法院应直接将案件发回原审法院、赋予律师直接复制同步录音录像以及视听资料、电子数据的权利。
       四、总结
       党中央习总书记曾明确提出,习近平总书记指出,律师队伍是依法治国的一支重要力量,要求切实加强律师工作和律师队伍建设。在打击犯罪、维护社会治安,维护国家稳定、促进人民安居乐业的目标下,公安机关、国家安全机关、监察机关、监察机关、审判机关以及司法行政机关在侦查中心主义影响下,过多关注打击犯罪的目的,而往往忽视保障人权(保障律师权利旨在保障当事人的人权与诉权)的原则。为此,在新时代中国特色社会主义时期内,全面依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家。党的十九大报告在八个“明确”中指出,全面推进依法治国总目标是建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家。这一总目标首次由党的十八届四中全会提出,十九大报告是再次肯定和明确。中国特色社会主义法治体系,系指从立法、执法、司法、守法到法治保障在内的整个制度体系。它包括五大法治体系:完备的法律规范体系,高效的法治实施体系,严密的法治监督体系,有力的法治保障体系和完善的党内法规体系。为此,保障律师执业权利是保障法律实施的社会监督功用的,更加是加快建设新时代中国特色社会主义法制国家的催化剂。
       不忘初心、方得始终!建设社会主义法制国家的伟大进程中,进一步在刑辩实践中保障律师执业权利,是加快实现依法治国、实现国家治理体系与治理能力现代化、早日实现中华民族伟大复兴中国梦的应有之意。
 
 
 
  
 

       参考文献
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