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非法吸收公众存款案的主要辩点分析

来源:未知添加时间:2020-11-10 15:55 点击:
非法吸收公众存款案的主要辩点分析

1、案件管辖地
刑事案件管辖权的问题关系到当事人的审判结果,甚至在很多案件中可能关乎生死。盗窃罪、诈骗罪等财产性犯罪在各个省级地区的立案、情节严重、特别严重的标准不同,会导致量刑结果存在较大差异;比如甲(河北籍)在内蒙古实施盗窃,价值为1600元(达到内蒙古立案标准),甲在内蒙古完成盗窃后到与河北销赃(行为,不是指罪名),然而河北省对于盗窃罪的立案金额为2000元;依据《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称程序规定)第十五条:“刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地,包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点;犯罪行为有连续、持续或者继续状态的,犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地,包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。居住地包括户籍所在地、经常居住地。经常居住地是指公民离开户籍所在地最后连续居住一年以上的地方。法律、司法解释或者其他规范性文件对有关犯罪案件的管辖作出特别规定的,从其规定。”据此,河北、内蒙古两地对此案均有管辖权,但是在河北地区则不构成犯罪,那么作为辩护律师就应当争取案件的管辖权问题,户籍地管辖更为适宜,符合保障人权与保护法益的有机统一。
非吸案件最高刑期为十年有期徒刑,罚金最高为五十万元,但案件的管辖地却与审判结果息息相关。非法吸收公众存款案件在经济发达地区和欠发达地区的审判结果相差甚远,比如在鄂尔多斯、榆林、浙江、江苏、天津等地,非法吸收公众存款数拾亿,最终量刑结果九年半左右,还是在未考虑退赔等因素的情形下;然而在经济欠发达地区,往往非法吸收公众存款一亿元就可能被判处九年左右有期徒刑;大多数刑事案件都涉及到管辖问题,往往侦查机关依据《刑事案件程序规定》中关于立案管辖(沾边就管)之规定立案侦查,进而移送至同级检察院,而后检察院诉至法院。虽然在刑事辩护中提出管辖权异议并获支持是一条艰辛之路,不过仍有路可循,尤其在重罪案件中,从侦查阶段便应当提出管辖问题的意见,提出管辖权异议的目的是为了保障人权,争取量刑从轻、减轻,同时也并未损害法益(不影响打击犯罪之目的的实现)。刑事案件管辖权问题一般均由办案机关依职权审查,不需考虑当事人意见,但作为辩护律师应当考虑该问题。
《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释仅在法院审理阶段对管辖权问题作出了规定,看似不具备实操型。然而,《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》等司法解释、意见、规定等,对案件管辖均作出细致规定。辩护律师应当从更为适宜、保障人权等层面提出管辖权异议。如果在侦查、审查起诉阶段针对管辖权问题未能解决,这在审判阶段便具备更加有利的依据。即,庭审《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》第十条第(一)项明确规定,对案件管辖异议为庭前会的首要内容,该规程第十一条:被告人及其辩护人对案件管辖提出异议,应当说明理由。人民法院经审查认为异议成立的,应当依法将案件退回人民检察院或者移送有管辖权的人民法院;认为本院不宜行使管辖权的,可以请求上一级人民法院处理。人民法院经审查认为异议不成立的,应当依法驳回异议。因此,在案件推进的整个过程中,应时刻掌控管辖问题,以获取当事人最大的权益保障。
2、办案主体问题之辩点
本文所指的办案主体,包括公安机关侦查人员、公诉人员和审判人员(人民陪审员)。
我们必须明确侦查主体身份的法定要求:首先,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十八条,讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。以及《公安机关办理刑事案件程序规定》对执行逮捕、勘察、搜查、查封、扣押等措施的主体也进行了明确规定,即侦查人员不得少于两人。依据《中华人民共和国人民警察法》第六条第一项规定,人民警察负有侦查犯罪的职责;并结合《中华人民共和国公务员法》的规定,侦查人员必须是在编评定警衔的人民警察;另依据国务院《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第四条:警务辅助人员不具备执法主体资格,不能直接参与公安执法工作,应当在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作。该意见第十条也明确规定:公安机关及其人民警察不得安排警务辅助人员从事以下工作:(一)未经公安机关授权的涉及国家秘密、警务秘密的事项;(二)案(事)件的现场勘查、侦查取证、技术鉴定、事故责任认定、执行强制措施、审讯或独立看管违法犯罪嫌疑人等法律、法规、规章规定应当由人民警察担任的工作;(三)实施行政许可、行政收费、行政处罚、行政强制措施;(四)配备、保管、使用武器、警械;(五)法律、法规、规章规定的其他行为。
因此,每一个案件中都存在或多或少的瑕疵或者纰漏,站在非法吸收公众存款罪的辩护视角,我们要善于去发现案件中的程序和实体等蛛丝马迹,大到重大程序性决定,小到提讯证和讯问笔录时间,在很多欠发达地区往往存在办案民警数量少,辅警上阵的情况。那么,我们如何看出是民警还是辅警完成的讯问/询问等侦查工作呢?提讯证签字和笔录签字笔体的比对,与当事人核对参与讯问的人员特征、姓名、职务等,之后申请调取办案人员人民警察证信息与当事人当庭核对,涉及外地办案的情况下申请调取办案机关办案人员的出差记录、机票记录、报销记录等信息……办法不一而足。
关于刑事辩护中如何识别办案民警身份的问题,还可以仔细查阅讯问/询问笔录的具体时间段,调取证据、主持辨认、勘察、扣押等具体时间进行比对,如果存在未经授予警衔的人民警察参与办案的,一般办案民警的签字很可能为正式干警补签,时间、地点极有可能出现冲突的情形,据此可判断是否为符合身份的民警办案;另外,可以申请信息公开的方式调取办案民警的人民警察证信息,之后和当事人核对,是否为本人参与讯问等。
以上是针对侦查主体身份问题的辩点分析,如果存在非法定主体取证并且可能影响公正的,一定要申请排除证据。
公诉人的资格问题。依据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百九十条第二款,公诉人应当由检察官担任。检察官助理可以协助检察官出庭。根据需要可以配备书记员担任记录。而依据《中华人民共和国检察官法》第二十六条以及《中华人民共和国人民检察院组织法》第四十一条之规定,检察官实行员额制。即,检察机关指派出庭支持公诉的人员,必须具有员额身份的检察官。
然而在现存大量的起诉书、判决中,赫然显示着“代理检察员”的字样,依据现行法律,根本无法找到改称为,按照传统思维和字面理解,代理往往是未经过本级人大常委会任命的准检察官,那么未经任命的人员自然也不具备检察官资格。此辩点在于案件庭前会或者开庭前可作为提出公诉人身份异议的情形,同样可作为接手二审案件时,程序违法问题的一个重要情形来提出。
审判人员包含法官与人民陪审员。法官的身份问题类同于检察官的身份情形,依据《中华人民共和国法官法》《中华人民共和国人民法院组织法》的相关规定,可作为案件庭前会或者开庭前接手二审案件时,程序违法问题的一个重要情形来提出,争取实现将案件发回重审的突破口。
关于人民陪审员的资格问题,适用《中华人民共和国人民陪审员法》第十、十一、十二条之规定,同样须有本级人大常委会任命,方可具备陪审员资格。可作为案件庭前会或者开庭前接手二审案件时,程序违法问题的一个重要情形来提出,争取实现将案件发回重审的突破口。另外,如当事人还犯有其他罪名,数罪并罚可能在十年以上有期徒刑的情形必须高度重视,《中华人民共和国人民陪审员法》第十六条第一项规定,可能判处十年以上有期徒刑,有重大社会影响的第一审刑事案件,应当由法官和人民陪审员组成的七人合议庭审判案件。因此,在我们接受的案件同时,非吸案件一般都符合重大社会影响的条件,然而可能面临的刑期最高为十年,而十年以下应当包含十年的本数,因此非吸案件的一审审判组织人数的数量尤为重要;又或许经常会遇到非吸案件中当事人可能潘友其他犯罪,必须伪造印章、证件类的,或者涉水类、票据类的犯罪等,数罪并罚极有可能超过十年,更加符合七人合议庭审理的条件。
以上为,非吸案件侦诉审各阶段主体辩点的梳理。
(二)证据层面的辩点
1、证据能力之辩点
在实践中,往往会遇到取证的主体、手段、程序、真实性等均合法,但是证据本身存在问题,甚至证据本身是虚假的,此类证据不符合非法证据的特征,不能以非法证据申请排除,所以要从证据资格入手进行排除。例如:被告人手中的流水账,完全不符合财政部《会计基础工作规范》(2019年修订-财政部令第98号)的制作规范,证据本身就不具备法定形式,能否作为证据采信?再比如,A伪造了一张借条与收条,声称向被告人放款100万元,以现金形式交付,但是被告人因吸收存款人数众多无法确认该笔借款是否.;真实发生,然而这张借条能否被采信?此类本身存在严重问题的证据在非吸案件中屡见不鲜,但是侦查机关一律作为证据移送到检察机关,检察机关同样一律移送到法院,作为证据出示结果也往往被采信,计入被告人非吸犯罪数额中。
因此,对于不属于非法证据又本身存在问题的证据应当从证据能力的角度进行质证。证据能力,即证据应当由法定人员依法定程序予以收集、证据必须具备法定形式、具有合法的来源。不具备法定证据形式的,不得作为证据。证据必须经法定程序出示和查证。依照法律,证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证;物证必须当庭出示,让当事人辨认;未到庭的证人的证言笔录、鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读,听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。未经法庭查证属实的材料,均不得作为定案的根据。
2、鉴定意见、审计报告等第三方出具意见的辩点
针对《报告书》《审计报告》《司法会计鉴定报告》的质证涉及案卷各项证据材料以及刑事诉讼办案流程中的各个方面,如何对审计报告书进行有效地质证,由于根据不同案件情况,针对审计报告书的质证应有所区别。而针对此类证据,我们首先要明确证据种类的归属,依据刑事诉讼法规定的八种证据中,此类证据只能符合鉴定意见的证据种类归属,因此应当按照鉴定意见的质证方法和思路去质证。
要明确《报告书》《审计报告》《司法会计鉴定报告》等证据种类:
(1)《审计报告》不属于刑事法定证据中的书证。书证,从刑事证据法角度,是指以文字、符号、图画等表达的思想或者记载的内容来证明有关案件事实的书面文件或其他物品。从实物与言词证据角度,书证属于实物证据,因为书证是案发前或者案发后就已经形成或者存在的能证明相关案件事实的书面文件或者物品,更具客观性。从表面上来看,《审计报告》好像是书证,因为它是一份书面材料,证明了有关案件事实。然而,从其他案卷材料可以得知,首先,公安机关聘请会计师事务所有限公司针对扣押的会计凭证进行鉴定;然后,会计师事务所有限公司组织相关人员进行审计,得出审计报告;最后,会计师事务所有限公司及相关人员签名并盖章,审计报告形成。实质上,该份《审计报告》是公安机关就案件中的专门性问题聘请有专门知识的人进行检验所得出的判断性意见,既然是有专门知识的人(会计师)的主观意见,即使是以书面的形式呈现也改变不了其属于言词证据的本质。因此,其不属于书证。
 (2)《审计报告》属于刑事法定证据中的鉴定意见。根据刑诉法的规定,鉴定意见是指办案机关为了查明案件、解决案件中某些专门性问题而指派、聘请有专门知识的人进行鉴定从而得出的判断性意见。这里的“专门性问题”是指:属于案件证明对象范围内的事实;需要专门知识和技能或者借助特定技术设备才能加以认识或说明的问题;不是司法工作人员可以直接作出肯定或否定回答的常识性问题或一般性法律问题;该问题的正式说明和认定权限被赋予特定机构或者个人。而《审计报告》是当地的一家会计师事务所有限公司受侦查机关的“委托”就涉案公司的会计凭证进行审计而作出的,这里就涉及到会计学与财务方面的专门性问题。这需要相关专业人员运用专门知识和技能来进行判断,又是案件发生后受办案机关的指派或聘请产生的,完全符合鉴定意见的特征。因此,此《审计报告》无论从形式上还是从内容上都属于刑事证据中的鉴定意见。
针对《司法会计报告》的质证,一方面要审查作出报告的会计师事务所是否具有鉴定主体资格,该会计师事务所等审计机构是否列入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》之中。而对于不具有鉴定主体资格的会计师事务所所作出的审计报告,可申请重新鉴定或申请启动“证据排除规则”程序,对该类审计报告不能作为证据使用,从而直接打破控方证据体系。
如对于一审案件,文书应根据庭审质证模式,从真实性、合法性、关联性,尤其是证据能力的几个方面出手对审计报告书进行质证;因而,对于二审案件,由于二审所审理的重点应系一审中所认定的事实情况以及采信证据的问题,故进行的质证分析可稍微扩大,从审计报告书延伸到涉案的相关证据之上。
审计报告书等类似证据的基本信息包括其编号、制作单位(鉴定机构)、制作人(鉴定人员)、委托事项、主要内容等。除上述信息外,审计报告至于刑事诉讼证据中的重要角色作用,便系控方依据文书所期待达成的举证目的。因此,作为辩护律师在进行分析时,应综合考虑控方的举证目的,根据报告书的主要内容,分析其目的有无可能达成以及是否达成等问题,并且要将此类证据的举证目的结合全案证据进行分析。另外,进行质证时,可以引用、参照《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》《司法鉴定程序通则》等多项法律法规,故应当在质证文书开篇列举相关法律规范名称,后附法条链接内容,既有利于辩护律师快速检阅法条,也可让法官知道辩护律师所述有理有据。
而很多《审计报告》的委托、制作等均存在问题,通过上述质证的依据,可以使得证据的资格乃至证明产生巨大变化。主要通过如下方面进行质证:
(1)合法性与回避问题
公诉机关要准确的掌握非法吸收公众存款所得资金的数据也必须通过会计师事务所的审计来完成。因此,非吸案件有会计师事务所/审计师事务所的鉴定意见才能被起诉。对于鉴定意见,首先要考虑鉴定资质,其次是鉴定方法,还有鉴定程序、鉴定材料的来源、鉴定意见与案件事实的关系等。
关于《司法会计报告》鉴定资质的问题,对公安机关出具的鉴定意见来源的会计师事务所以及会计师,在司法行政机关等相关的政务公开页面上可以查询是否具备相应的司法鉴定资质。
《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条规定国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作,省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定,负责对鉴定人员和鉴定机构的登记名册编制和公告。可以在司法局的网站上直接查询鉴定人的司法鉴定资质。
另外,关于鉴定资质还有一个重要的方面就是鉴定人的回避问题。刑诉法解释第三十三条规定,鉴定人适用审判人员回避的有关规定。而审判人员回避的规定一共有五条:1、是本案的当事人或者是当事人的近亲属;2、本人或者其近亲属与本案有利害关系的;3、担任过本案的证人鉴定人辩护人诉讼代理人翻译人员的;4、与本案的辩护人诉讼代理人有近亲属关系;5、与本案当时有其他利害关系可能影响公正审判的。
(2)鉴定过程和方法是否符合相关专业的规范要求
鉴定方法鉴定应当采用该学科范围内普遍承认的、符合专业规范的成熟方法,并运用与之适应的设备来进行,以满足鉴定需求。鉴定方法的选择可能影响鉴定意见作为证据的真实性。
出具鉴定意见的会计师事务所是如何对吸收资金进行统计的呢?通常是根据侦查机关提供的投资人的询问笔录,统计了询问笔录中投资人投资金额的总数。但是这种鉴定方法显然是存在问题的,不可能单凭投资人的询问笔录、投资损失来计算实际的吸收资金所得,严格来讲,对实际吸收资金的价格计算要具备三个条件:
1、询问笔录中投资人自述的投资金额;
2、投资人的投资凭证,比如收款收据或者银行转账记录;
3、要有收款方的收款记录,比如财务的收款记录。
只有这三者俱备并一一相对应才能实际认定非法吸收资金所得。
(3)鉴定程序
鉴定程序分为详细的一个委托程序、一个取样程序、一个细致的鉴定程序,在三个过程当中我们都需要做详细、细致地审查。
1.审计报告书是否附有司法机关的委托书;
2.基础材料是否完整、充分;
3.待鉴定内容的关键材料是否随案移送;
4.审计报告书采用技术标准、规范、方法是否符合规定。
(4)鉴定意见的形式要件
鉴定意见质证中可以审查的点就是鉴定意见的形式要件是否完备。既包括了它的书名格式,既标题、编号、基本情况、简案摘要、简要过程、分析说明、鉴定意见及附件、附注,鉴定的人数,签名、签章等。鉴定意见的形式不仅影响到鉴定意见本身的合法性和规范性,而且影响到鉴定意见的真实性。通过审查鉴定意见的形式可以了解鉴定过程,鉴定方法是否科学。例如,在枪支鉴定当中,除了鉴定人以外,还需要两名复核人独立的。在形式审查时,就可以看复核人是否有签字,复核人是否参与整个过程。
(5)鉴定检材的来源
鉴定材料主要指检材和与之对比的样本。如果鉴定材料不真实、不充分,在来源、取得、保管、送检上存在瑕疵或不合法、不合规之处,特别是未经庭审质证、认证的,则鉴定意见的结论也存在疑点。
在提到检材的来源,很容易联想到血液、毛发这些相关的证据,但是在关于财产鉴定上,仍然要注意鉴定检材的来源问题。在个案中,例如提供的设备是不能组装、不能使用的,是不完整的,但是当时鉴定的时候没有经过提取然后保管的过程,也就说被鉴定的检材并没有被保存在侦查机关,那么这种情况下鉴定的检材,就可以提出相应的异议。
(6)真实性
对审计报告书真实性的质证,主要通过发掘审计报告书本身内容,对比案件事实情况总结要点。实践中,审计报告书真实性的质证可从数据本身进行分析,涉及到是否存在关键数据未予归纳以及对于某项数据的性质认定问题;另外亦可跳出审计报告书,从审计报告书说明的待证事实出发,以案件中具体事实与审计报告书矛盾作为基础,得出审计报告书真实性存疑的结论。
(7)鉴定意见是否明确
做鉴定的时候,必须做出一个明确的意见。所谓的可能是或者不排除、倾向是等这些不明确的意见的表述,在刑事案件当中是没有证据价值的,更没有证明力。委托鉴定事项:
1、委托鉴定事项应当与待证事实有关联。鉴定意见应当有助于查清待证事实、回应诉讼请求,而非对证明没有意义;
2、鉴定意见结论应当与委托鉴定事项的范围相符,鉴定意见不应当就不属于委托事项范围的事实情况下结论。质证中,应当注意推敲委托事项的文义表述。
(8)鉴定意见与其他证据是否矛盾
例如与勘验是否矛盾,与检查笔录是否矛盾,还有和相关的照片等其他证据全面审查是否矛盾。综合全案证据,对某项证据进行审查判断的话,是证据审查判断的基本要求和方法,而对于鉴定意见的审查判断也应该如此。
(9)鉴定意见与待证事实之间的关联性问题
每个案件的话各个环节的都是有机联系的,鉴定意见仅是其中的一个方面。要判断鉴定意见是否正确,是否科学的一个重要方法就是将鉴定意见与全案的其他证据进行联系、比对。若审查以后,鉴定意见与案件的待证事实之间并没有关联,则该鉴定意见的话就不具备证明价值。审计报告书的关联性问题,往往系案件中的难点。一般情况下,专业的鉴定机构接受委托,对案件具体事项进行鉴定,其鉴定结果必然与控方所述的待证事实存在关联。但需知道,审计报告书一般系从侦查阶段便委托作出的,随着案件进展,其证明内容可能出现一定偏差,导致所述内容与待证事实不关联,这也是实务中存在多次鉴定、重复鉴定的原因,故辩护律师对此应予以重点关注。
(三)事实层面的辩点
1、犯罪数额与银行交易明细的比对
现在很多非吸产品都是采用月盈通的形式,月初吸收存款,月底返还本息,下个月再继续,重复吸收、重复返款。重复吸收的金额是不是应当计算为非法吸收公众存款的金额,这又回到了什么叫金融的问题。金融是货币的流通,非法吸收公众存款罪的金额计算的应当是涉案人员吸收社会资金的总量,在重复吸收同一笔资金或者说同一笔货币的情况下,吸收的社会资金的总量并没有发生变化,在这种情况下重复吸收的金额,是不应该计算为非法吸收公众存款的金额。
另一方面,审查报告结果所依据的集资人投资额数额往往也不具有客观性,比如:很多集资人实际投资额由于将利息提前从集资款中扣除,导致集资人报案的金额与实际投资额不一致,甚至数额相差很大。甚至有些集资人会虚报或夸大实际投资金额。如果公安机关在犯罪嫌疑人处也没有提取原始帐目的情况下,会计师事务所仅依据集资人的报案记录最终出具的审计报告数额往往比实际投资额多出很多,审计报告认定犯罪数额的客观性就值得质疑。
2、区分单位犯罪与个人犯罪辩点
司法实践中行为人为非法吸收存款,往往先成立公司或独立法人实体,从而博得投资人的信任,再以公司或法人名义大肆对外对其从事某个项目进行宣传从而达到其大量吸收公众存款的目的。
对于“非法吸收公众存款罪”规定单位犯罪的立案标准是非法吸收公众存款数额达到100万元,而个人构成“非法吸收公众存款罪”犯罪数额是20万元。对于集资数额不满100万元的涉嫌非吸类案件中,是单位犯罪还是个人犯罪就决定了行为人是否构成犯罪的关键。另外,单位犯罪还是个人犯罪在犯罪数额的认定上对最后量刑也具有决定性的意义。因此,单位犯罪还是个人犯罪就成为很多“非法吸收公众存款罪”案件的辩护重点。
如果有证据证明公司某区域主管明知公司董事长和总经理有实施非法吸收公众存款的犯罪行为且积极参与,对其所负责的区域负直接责任,对整个公司犯罪起重要作用的则对该区域主管应认定为直接责任人员。同时,在区域主管主观不明知的情况下,虽然客观上有非法吸收公众存款的行为,也不应认定为非法吸收公众存款罪。所以,在认定行为人是否是单位直接责任人时,除了查证其对单位犯罪负主要责任外还要遵循主客观相一致的原则来综合认定。
3、准确区分民间借贷与非法吸收公众存款
是一般民间借贷纠纷还是刑事犯罪?首先,认定构成非法吸收公众存款罪的基本法律关系必须是借贷关系。“非法吸收公众存款罪”侵害的客体是国家的金融管理秩序,该罪所针对的对象是社会公众的“存款”,也就是说集资人与行为人之间的基本法律关系应当是借贷关系,集资人支付资金的真实性质必须是存款,必须用于借贷。换言之,如果双方存在其他法律关系,如行为人与集资人之间商定共同出资合伙做生意,最终由于行为人经营不善而导致资金链断裂,该种行为就属于一般的民间借贷,而不应认定构成非法吸收公众存款罪。
4、资金实际用途之辩点
《非吸案件解释》第三条规定,非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,同时能够及时清退其所吸收的资金,则可以免予刑事处罚;其中情节显著轻微的,不作为犯罪处理。依据本条,如果企业或个人客观上的行为虽然构成非法吸收公众存款罪,但其所吸收的存款确实用于正常的生产经营活动,如果企业或个人有意愿、有能力退还借款时,应当建议法院免予刑事处罚。如果企业或个人有意愿退还借款,但暂时还没有能力,辩护律师可以通过要求犯罪嫌疑人(被告人)退还部分集资款或与集资人签定在一定期限内保证退还集资人全部集资款的“还款协议”来说服大多数集资人不再上访告状,与集资人在形式上达成和解协议后,再申请办案机关对嫌疑人办理取保候审或在审判阶段对行为人减轻罪责,进行辩诉交易,从而达到有效辩护的目的。
(四)情节之辩点
1、自首、立功的法定从轻减轻的情节
何为自首?依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《自首解释》)第一条,根据刑法第六十七条第一款的规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。而该条第(一)项,也明确将自动投案进行细致的规定:是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发现,或者虽被发现,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果,委托他人先代为投案,或者先以信电投案的;罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的;犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的;经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案。随着实践中生活水平与科技进步,对投案的情形也要逐渐进行明确,2010年12月27日,最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(法发[2010]60号,以下简称《自首意见》),进一步规范了自首、立功的认定标准,严格认定程序,明确从宽幅度,对准确处理自首、立功问题,正确贯彻宽严相济刑事政策和“保留死刑,严格控制和慎重适用死刑”政策,进一步提高刑事审判工作的质量和效率都具有十分重要的意义。这些规定,其立法的本意是要体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。
而实践中,尤其是非吸高发地区,公安机关往往都是在接到报案后电话传唤当事人到办案机关接受询问,而绝大部分当事人在接到电话后都会主动前往并如实阐述吸收存款的事实,这样的到案方式应当被认定为自首。当事人在接到公安机关的电话通知后,明知自己的行为已被公安机关掌握,此时具有选择的权利,如果此时没有归案的自觉性,被告人对不具有强制性的口头通知可以采取置之不理的消极态度,既可以选择自动归案,也可以选择拒不到案或者逃跑,但选择了主动到办案机关接受调查,并如实供述自己的犯罪事实,说明其在不具有强制力传唤的情况下仍有到案的主动性和自觉性,符合自动投案的特征。因此,对被告人应认定为自首。将此种情况认定为自首,在很大程度上有利于被告人认罪和悔改,也有利于降低司法成本。综上,笔者认为,在电话传唤到案情形,应当被认定为自首。而在目前很多地区该情形均被认定为自首。
    立功,依据刑法第六十八条规定,犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。而依据六十七条之规定,自首的前提是如实供述自己的罪行,因此,在实体层面供述自己的罪行是法定义务,而供述他人的罪行方为立功,但还要区分同案与共犯的概念。这里的一般立功表现,根据前引司法解释第5条的规定,是指犯罪分子到案后有检举揭发他人犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实;提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关拘捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突出表现的,应当认定为有立功表现。
立功不仅是一种表现,而且必须要有某种实际效果。立功表现形式不同,其立功效果亦有所不同。揭发他人犯罪行为的立功表现,须经查证属实才能成立。查证属实是指经过司法机关查证以后,证明犯罪人揭发的犯罪行为确实属实。如果经过查证,犯罪人揭发的情况不是犯罪事实或者无法证明,则不属于立功。提供重要线索的立功表现,须使犯罪案件得以侦破。使犯罪案件得以侦破是指司法机关根据犯罪人提供的重要线索,查清了犯罪事实,破获了犯罪案件。其他立功表现,同样也要具有这种立功效果。
对于想要通过减刑早日出狱的犯罪人来说,就需要做一些具有立功表现的事。这样才能在法律上得到宽大处理,大家就需要清楚刑法上构成立功的具体条件,才能知道自己该怎么做才能算立功。
2、清偿比例与集资参与人的谅解
在司法实践中,最高人民法院尚未对非法吸收公众存款的清偿比例作出明确规定,而目前江苏、内蒙古等省级地区的高院作出了明确规定,案发前达到一定比例、案发后资产达到一定比例、取得一定比例的集资参与人谅解的等情形的,可以从轻处罚,减少基准刑期30%以内。因此,清偿比例与集资参与人的谅解同样是非吸案件一个重要的辩点。
3、类案检索与管辖地区的非吸形势之辩点
办理诉讼案件时,律师如何引导法官接受己方的法律观点,类案检索报告是一个非常好的方法。这也是最高院全方位推广裁判文书公开给广大律师带来的福利。所以,制作一份好的类案检索报告,不仅有利于全面判断案件的诉讼走向和结果,更是律师办案中的关键技能。由于职业性质的不同,区别于法官,律师天然地需要援引权威材料证明自己的法律观点。
2018年12月4日,最高院制定的《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》第9点要求:健全完善法律统一适用机制。各级人民法院应当在完善类案参考、裁判指引等工作机制基础上,建立类案及关联案件强制检索机制,确保类案裁判标准统一、法律适用统一。存在法律适用争议或者“类案不同判”可能的案件,承办法官应当制作关联案件和类案检索报告,并在合议庭评议或者专业法官会议讨论时说明。
这并非是最高院第一次提出类案检索要求。2017年8月1日,最高人民法院印发《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》(以下简称《实施意见》),新创设了类案与关联案件检索机制,明确承办法官在审理案件时,应当进行类案检索,目的就是要进一步统一裁判尺度。
提供类案检索报告,对内可以全面判断案件的诉讼走向,让当事人对诉讼结果有合理预期;对外可以降低法官的工作量,引用权威判决说服法官。总体上更是实现同案同判,有利于人民群众感受司法公平。
第一层级是最高法院发布的指导性案例、公报案例、典型案例;
第二层级是最高法院裁判的其他案件、最高法院主办的《人民司法》刊载的案例、最高法院各审判庭主办的审判指导刊物刊载的案例;
第三层级是省高院发布的参考性案例,省高院主办的案例指导类刊物刊载的案例以及省高院裁判的其他案件;
第四层级是本院裁判的其他案件;
第五层级是全国其他地方法院裁判的案件。
类案检索可根据类别顺序进行分类逐层检索,在前一类别中检索到相关案例或类案,可不再检索后一类别,同一类别中,按照层次逐一进行检索。
另一方面,因为某一阶段法律的修订以及司法政策的变动,时间对类案检索也非常重要。
要注意与本案最为近似的法律事实发生时间段、司法裁判时间段的案件进行检索。如果结果与预计不同,需要分析是否存在法律的修订以及司法政策的变动。司法政策的变动可以通过最高院拟定的意见等规范性文件、最高院领导的讲话等内容来进行判断。
五、结语
以上为非法吸收公众存款犯罪的辩点分析,在传统案件中都会遇到的辩点,如扣押、搜查、讯问、非法证据排除的共同之处,本文并未赘述,主要是针对非法吸收公众存款这一金融个罪中常见的不同辩护点进行梳理。针对非法吸收公众款案件,首先要厘清非吸还是民间借贷,入罪与出罪的标准应该明确把握。在可能成立犯罪的基础上,进行有效辩点的逐一罗列,以为当事人提供最适宜的辩护策略,进而引导法官采纳辩护意见。

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